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监理回归的再思考
来源:系统管理员   2014年03月14日 12:01

山西省建设监理有限公司 田哲远


   
20101125第五次全国工程建设监理工作会议上,住建部郭允冲副部长在讲话中指出:目前,监理定位不够明确,职责不够清晰。同时,他还要求将进一步完善法规制度,明确监理职责列为政府部门今后首要工作之一。他的讲话充分证明工程建设监理制度实施状况已经受到业内高层的强烈关注,而且上升为当前建设行政主管部门不得不采取行动予以解决的重要体制性问题。因此,笔者以这项制度的定位问题为起点,探求监理回归的路径。
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用心良苦的制度设计
   
通常认为,所谓建设监理,是指具有相应资质的工程监理企业,接受项目法人的委托,依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和监理合同及其他工程建设合同,代表项目法人对承建商的建设行为进行监督管理的专业化服务活动。在概念分析的基础上,笔者从以下两方面对监理进行定位探讨。
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1 监理企业的法律主体地位
   
从《中华人民共和国建筑法》以及《工程建设监理规定》等相关规定可以看出,我国监理企业与项目法人、承建商(包括勘察、设计、施工、供货单位)共同构成了建设市场中三元结构。三者均是独立的法人,具有平等的法律主体地位,三方关系通过专业合同的订立与实施而产生。监理企业通过建设工程委托监理合同获得项目法人之授权,并且在授权范围内代表项目法人对承建商行为实施监理。三者之间不存在任何隶属关系。由此可见,我国监理企业具有独立的法律主体资格,有权按照自己的意志实施监理行为。
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2 建设监理的业务范围和内容
   
根据1988725《建设部关于开展建设监理工作的通知》,建设监理包括新建、改建和扩建的各种工程。政府和公有制企事业单位投资的工程以及外资、中外合资建设项目,都要实施建设监理,其他所有制单位投资的工程,也要引导实行建设监理制度。1988年7月28《建设监理试行规定》第十四条,将“工程建设的全过程活动,包括建设前期阶段的项目筹划、设计阶段的相关工作和施工阶段的各项工作,以及保修阶段的有关工作内容,均纳入监理的范围
   
以上是我国引入建设监理制度初期,对监理业务范围和内容的规定。体现了我国监理工作的业务范围和内容具有全方位全过程性质。
   
从以上法律法规中可以看出,我国建设工程监理制度具有以下几方面的特征。
   
首先,我国建设监理制度的引入为建筑市场建立了三元结构。一个建设项目原则上由三方组成,第一方为发包方,即项目法人;第二方为承建商,包括勘察、设计、施工、供货商等承包单位;第三方为监理单位。三元结构是制度设计者为有效平衡发包方和承建商悬殊利益,降低建设成本,实现资源利用最大化的重要方式。
   
其次,我国建设监理的业务内容涉及全过程。工程建设是一项复杂的系统性活动。只有将监理纳入全过程,在项目前期评估、设计、施工以及竣工后保修等各阶段均实施监理,才能真正发挥监理的管理作用,提高工程建设水平。
   
再次,分析制度设计的目的。我国监理制度具有小业主,大监理的发展趋势。监理单位长期从事项目监理工作,具有较强的专业知识和丰富的管理经验。其代替发包人进行项目管理工作,恰好弥补了发包人知识和经验的不足,对节约建设工程管理成本,实现我国市场经济资源优化配置,具有极为重要的意义。正因为如此,我国监理制度必须沿着小业主,大监理的方向发展。
   
综上,建设工程监理制度之三元结构中监理单位的独立性,为其科学、公正地实施监理行为提供了前提;监理工作的全过程性是有效发挥监理人管理水平的重要保证;小业主,大监理的发展趋势是市场经济对监理行业发展走向的必然要求。
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不尽如人意的运行状况
   
立法者们将制度设计得如此完美,但是在现实中监理制度的运行并不尽如人意。
   
目前的监理业务范围和内容基本上按照1996年《工程建设监理规定》进行实施。应当实施监理的工程,形式上都委托了监理。在监理内容上,主要包括:控制建设工程的投资、工期、质量;进行工程建设的合同管理,协调有关单位的工作关系。即通常所说的三控、两管、一协调。而我国目前的状况是,监理业务范围不仅未实现全过程,而且在内容和深度上不尽相同,大部分仅限于施工阶段监理,甚至只限于施工中质量控制和施工安全的监管。
   
局部阶段的监理工作不仅使监理人无法真正行使对投资和进度控制权,难以发挥监理人项目管理水平;而且导致监理人的独立性往往难以保障,进而制约了监理人科学、公正地提供监理服务。
   
根据中国建设监理协会理论研究委员会2009年至2011、年对河南、重庆、山西、上海、深圳等地的深入调查,以及各系统监理部门的反应情况得知,我国监理制度运行的困境主要集中在监理业务范围萎缩监理方向发展不明监理人承担安全监理责任过重监理人才流失等方面。
   
以山西为例,山西省建设监理制度始于上世纪90年代。刚开始实施监理制度时,发包方对监理人寄予了深切的期望,多数建设单位对监理人给予较高的评价,社会各界对监理人给予充分的尊重和肯定。笔者于1996年进入监理行业,担任一线项目总经理。当时,单位的监理人员大都接受过严格、系统的专业教育和执业教育。这些老同志们辛勤的工作为企业创造了良好的业绩,对公司获得综合资质做出了重要贡献。但是经过二十多年的发展,监理业的现状却并不尽如人意。现在的情形可以总结为三低两大的特点,即:社会地位低,人员素质低,经济收入低,承担责任大、承担风险大。
   
展现在我们眼前的是制度与现状之间巨大的反差,是应然实然的背离。面对监理制度实施的困境,业界充满了对责权利严重不对等的强烈呼声,更有来自各级政府部门对该制度走向的高度关切。我们应当冷静地分析监理行业的运行状况,立足于现实,着眼于未来,从实然中探讨应然存在的根据,从根据中寻找实现应然的方法和策略。
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监理回归的权力要素思考
   
通过对建设监理的定位探讨以及对监理发展现状的认真分析,我们也许可以很自然地得出结论:由于监理业务未实现全过程,导致监理人无法完全掌握项目管理中三控权,进而制约了监理人的独立性。这一恶性循环的结果导致监理业发展面临种种困境。然而,从更为理性的角度思考,不得不从监理权的内在要素进行分析,探求实现监理回归之路。
   
众所周知,监理权来源于项目法人的委托,监理人实施监理活动必须限制在授权范围内。监理权作为一项社会化的权力,由五方面的内在要素构成。
    (1)
权力的来源要素。监理权由法律法规创设,通过建设工程委托监理合同的生效获得。这是该项权力合法性的依据。
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权力的主体要素。即监理权的实施者,包括形式意义上的监理单位和实质意义上的监理人员。
    (3)
权力运行要素。监理权必须在授权范围内,依据相应的法律法规、合同文件、强制性标准等要求展开。
    (4)
权力的保障性要素。监理权的实现需要各种物质性条件的支撑,监理服务和监理水平往往受到监理费高低的制约。
    (5)
权力的对象要素。即监理活动的承受,例如施工阶段中施工单位实施的质量和安全行为。
   
以上五方面的要素相互联系、相互制约,监理权效能的发挥是各个要素共同作用的结果。正因为如此,笔者从监理权各要素入手,探求监理回归的路径。
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监理权的来源要素,即监理权的授予环节。目前监理的发展主要受到监理权限范围过窄的制约。实践中,往往不能实现全过程的监理,而监理应否是全过程的,应当从其正当性和合法性入手。
   
在本文第一部分已作阐述,我国监理制度的业务内容应当是全方位和全过程的。另外,由于现行法律法规没有相关禁止性规定,并且从制度设计目的出发,只有实现全过程的监理,才能全面发挥监理之效能,才能使监理权与其管理事务以及承担责任相适应,才能符合合法性和正当性。
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监理权的实施者要素,即监理单位和监理人员,主要应当考虑两方面。首先,要保证监理单位和监理人员的适当性。监理行为的优劣往往由监理单位的经营管理水平和监理人员的执业水平决定,因而必须将权力掌有者的能力作为首先考虑的因素。其次,应当建立与监理人物质利益相适应的责任后果,即监理人应当承担与其监理费相适应的监理责任,否则,有失法律的正当性。
    (3)
监理权的运行要素,即监理权实施的过程方面。除了监理权运行的方式方法问题外,笔者重点强调在监理权实现过程中应当注意的几点问题。首先,监理人应充分保护自身在监理合同履行过程中的各项权利,尤其是涉及监理费的给付问题,防止项目法人任意修改合同、制造阴阳合同或通过人员置换方式恶意降低监理费的行为发生。其次,要加强对以项目法人为主的各种违法行为的法律规制,建立稳定、有序的交易秩序,为监理权的顺利实施提供良好的环境空间。
    (4)
监理权的物质性要素,即保障监理权得以实现的各种物质条件。监理取费偏低以及发包方各种压价行为是阻碍监理顺利发展的主要原因。物质性要素是其他各方面要素的基础,没有这种物质性的保障,监理权被授予得再大,也只能是一种抽象的存在,没有任何意义。
因而,国家应在提高监理取费的同时,通过制定强制性规范文件的方法,运用法律手段保证监理人合法利益不受损害。《上海市建设工程监理管理办法》要求建设单位在建设工程项目专户中单独列支建设工程监理费,监理费不得挪作他用的规定,有力地保障了监理单位的经济利益,对其他省份具有很好的示范作用。值得借鉴。
    (5)
监理权的对象要素,即监理活动的承受人。上文已述,监理业务内容应当包括工程的可行性分析、设计、施工、验收以及保修阶段等全过程。监理权的对象与监理权限范围是一致的,是从不同角度对监理全过程的定义和理解。
   
笔者认为,从监理权内在要素来寻求监理回归的路径,虽是一种崭新的、不成熟的探讨,但是,这种努力和尝试必将为监理制度的调整和完善提供新的思维角度,并可能引起业界相应的重视和关注,激发监理人权利意识,从更为理性的角度,为监理制度正本清源,还监理本来面目。
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结 语
   
监理制度为建设市场构造了一幅由项目法人、承包商、监理人三方构成的三元结构图景。通过监理活动的展开,有效平衡了传统建设领域中发包方和承包方利益悬殊的局面,进而有助于稳定建设市场经营秩序,充分发挥市场资源配置作用,提高建设管理水平。但是,这种完美的制度构想不以制度设计者意志为转移,往往受到项目法人、市场环境、监管力度等各方因素的制约。处于夹缝中的监理人,在现实的运作中,可谓四面楚歌。监理人遭遇的困境揭示了监理行业的挫败,反映了市场转型期间体制方面的局限。
   
诚然,长期的计划经济体制遗留的弊端和市场经济体制的不完善,是监理制度不能有效发挥其功能的根本原因。随着改革的不断深入,制约我国经济科学发展的体制性障碍必将消除。但当前更为重要的是,监理人自身应当增强权利意识。唯有如此,才能逐步培育适宜市场经济发展的土壤;监理制度才能朝着预期方向健康发展,监理回归的目标才能真正实现。
                              (
摘自《建设监理》2012年第8)

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